李曙光：《反垄断法》修订草案还没有啃到“硬骨头”

李曙光：《反垄断法》修订草案还没有啃到“硬骨头”

吴小飞

今年8月30日，是十届全国人大常委会表决通过《反垄断法》13周年。在实施12年后，2020年1月2日，国家市场监管总局发布《<反垄断法>修订草案》，向社会公开征求意见。

过去的十几年，《反垄断法》从无到有，从初具雏形到不断丰富，并通过一些条例、指南和司法解释不断与时俱进的调整，但彼时的立法环境和当下的市场现状已经发生巨大变化，学界和业界修法呼声近年来一直不绝于耳。

2020年8月25日，上世纪90年代即开始参与《反垄断法》立法讨论的中国政法大学研究生院院长李曙光接受《经济观察报》记者专访，分享了早期立法的争议焦点和当下修订草案存在的不足。

|访谈|

经济观察报：2007年反垄断法出台，是基于什么内外部环境，当时有哪些推动性的事件？

李曙光：当时反垄断法立法的最大的背景是，国家对市场经济的认识到了一个新阶段，一批关于市场经济的立法密集出台。比如2004、2005年《公司法》的修订、2006年《企业破产法》的制定、2007年《物权法》的出台、2008年《企业国有资产法》的制定等。那时候行政垄断、行政协议垄断、国有企业垄断的问题很严重。换句话说，当时行业产业壁亝、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易这些行政垄断现象很多，如果持续下去对民营经济的发展是会造成很大的不公，市场经济发展到了要解决这个难题的时候。

2005年，时任国务院总理请了6位专家到中南海开会，我作为其中之一参加，讨论如何发展保护民营企业。因为行政垄断的问题十分严重，需要出台有力的政策来保护民营经济。我当时写了一个2万多字的报告，里面特别提到了反垄断的问题。当时这个呼声很高，关于阻碍民营经济发展的“三扇门”，玻璃门、旋转门、弹簧门，看得见摸不着，进去之后很快旋转出来，民营企业无法进入市场，需要中央出台政策来支持民企，立法就是出台解决政策的一种。反行政垄断只有中国特有。

2007年《反垄断法》的出台，推动性事件很多。首先是中国家入WTO之后，国际上对中国市场的要求比较多，外资纷纷进来，发现中国的市场环境并不是他们理解的那样——比如觉得中国的市场有高门槛，不是什么人都可进入的；市场秩序混乱，国有企业垄断现象严重，这导致很多外资企业根本进不来。其次，2005~2006年，国内发展民营经济的声音也比较大，最大的问题是许多产业行业市场进入门槛高，都被国有企业垄断了，民企进不去，且行政垄断也比较严重，政府与国企手握分配资源的决定权，而这些资源又很难分配到民企。外资和民企对这些问题的反映都比较强烈。这是两个比较重要的因素。

经济观察报：有业界人士指出，在实践中反行政垄断的问题并没有落实到位，也存在一些选择性执法的问题。

李曙光：执法和立法是两码事，反行政垄断至少在立法上是有所体现的。彼时国内还没有提出市场在资源配置中起决定性作用，即便有建立市场经济体制这个提法，当时的内外部环境也没有对行政垄断进行遏制的空间。

市场经济一定与相应的政治结构相关。政治结构、行政治理、执法的有效性，也跟是否存在利益相关性有关。如果国有企业跟政府部门有紧密的利益关系，反国企垄断就很难做到。另一方面当时的执法机关也并非一个强有力部门，而是分属三个政府部门，它们下面各有一个专门的厅局，这种状态，行政垄断是很难反的。

行政性垄断有两种，一种是政策性的，一种是行为性的。前者可称为抽象行政性垄断，如出台一些政策来进行行政垄断，这个很难反。行为垄断，又可称为具体行政性垄断，一般是抓得住摸得着的案例。在中国，有个能否进行宪法审查的问题。首先，有没有对抽象行政行为的限制，行政决策与法规，也是一种抽象行政行为。行政决策的过程、行政决策的规章文本有没有一个宪法审查制度？这个问题跟依宪治国连在一起，如果是真正依宪治国，就可以进行违宪审查，把行政决策中出现的违宪行为，涉及到市场经济的部分，放到反垄断框架下来探讨。

反垄断法文本虽然写入了“滥用行政权力排除、限制竞争”这一章来反行政性垄断，但具体执行起来跟很多因素有关。首先没有配套支持的制度体系；其次是执法机构的权威性、独立性和专业性都不完备；再次，整个市场的要素，具体到每一个市场主体，有没有强烈的权利意识？如何遏制垄断行为，保护市场公平竞争，提高市场效率？他们行使权利的时候会不会受到打击和报复？经济高速增长后，我们的市场主体是成熟的还是相对弱势的？这些都需要关注。这个问题关乎顶层设计，与政府在执行法律时，决心和手段都没有跟上是相关的。这也是行政法律法规应该做但没有做的一些事。实际上，反行政性垄断问题不一定要写在《反垄断法》上；当然写上更好。

经济观察报：在早期立法的过程中，您刚才提到的这些问题是否也曾被探讨过？

李曙光：当时大家对于行政性垄断问题的理解没有那么深刻，对市场经济的体制和机制的认识，更多的停留在观念上、口号上，对于中国这种融合性、混合性市场经济，其转型过程中的半市场化的东西，认识都不是很深刻。

反垄断法一定是顶层设计，要跟整个市场经济体制体系连在一起。如果顶层设计出问题，对于中国转型市场经济一些问题认识不深刻，认识不透，或者并没有找到关键问题与问题之间的关联性、关键的连接点，就很难从既有的政策工具箱里拿出有效的工具来解决问题，只能从西方借鉴或者传统学院派文化里找工具，却没有应对中国独有问题的方法和工具。

《反垄断法》立法后其它法律相应的修改也没有，因为有些旧有制度的存在就是政治正确，不能动。比如鼓励国有企业做大做强及一些配套政策，实际上跟反垄断法中反行政性垄断的设计有冲突，这个冲突如何揉合？如何改平衡？如何化解？反垄断法实施中没有考虑这些，执行起来肯定比较乱。

当时立法时比较好的一面就是认识到了民营经济的重要性，才会有现在民营经济的“56789”。没有2005年~2006年对民营经济的一整套鼓励支持政策，反垄断也是基于这个背景，就没有现在民营经济的“56789”。（50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的技术创新成果、80%以上的城镇劳动就业、90%以上的企业数量）

中国是一个制度解决一个问题，但当时有关WTO的部分，外资抱怨的那些问题并没有完全解决。国企的垄断问题和行政性垄断的问题没有解决。但至少中国把发展民营经济的一些政策持续性地做了下来，以前是完全没人关注。《反垄断法》以及一些制度组合拳，在这方面起到了一些作用。

《反垄断法》实施后，也有一些技术性很强的案例出来了，比如说禁止可口可乐收购汇源果汁案、奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，比如发改委处罚美国高通公司滥用市场支配地位案等，当然这些案例出现也有一些其它因素。

经济观察报：当时有没有一些您认为比较具备前瞻性的观点被提出但是最后没有很好地落地？

李曙光：就是反行政性垄断，这个是最重要的，现行的《反垄断法》有一章反行政性垄断的内容，站在法律的从无到有的角度来说，这个是很有前瞻性的。当时多数的知识精英和官僚精英的共识为，国企效率低和政府权力过大，这是当时的改革难点问题、重点问题、焦点问题。但是把这个问题用反行政性垄断这个词汇来概括，这是前所未有的，所以反行政性垄断既浅显又深刻。

不过虽然反垄断法文本纳入了反行政性垄断内容，但法律实施后几乎没有发挥实质作用。反垄断法其它制度基本上都是以借鉴既有的国外法律模式为主。这种做法也是有道理的，因为很多法律技术模式放之四海皆能用，但是我们没有增加中国元素，光有西方的模式是不够的，中国的问题太特别。

经济观察报：有学者认为《反垄断法》实际上会强化行政干预，阻碍市场竞争。

李曙光：大多数经济学家是反对《反垄断法》的，他们跟法学家是两种不同的观点。按照经典市场经济理论，市场是一只看不见的手，它会自行调解市场主体的行为。因为《反垄断法》某种程度上带着公权力的干预，反垄断机构也是一个市场监管干预机构，按古典经济学理论，这些都不需要。一些著名经济学家如弗里德曼和哈耶克都反对搞反垄断法。

我理解高管制度是不需要《反垄断法》的，低管制度是否需要，看具体的情况，但是中管制度一定是需要的。中国市场经济处于中管制度阶段，这是一个漫长的向完善市场经济过度的阶段，具体其政府是倾向于高管制度还是低管制度，这是需要评估和检测的，但是无疑需要《反垄断法》。即便在低管制度国家，既然有政府，就有政府之手，就有干预的冲动，即便有许多杰出学者反对，但是美国、德国、英国都有《反垄断法》，都有政府对市场的管制与干预，只不过是程度深浅的问题，比如规则是更简单还是更精细一些。绝对完备的市场经济是不需要《反垄断法》的，转型的市场经济的一定需要。

当然这种需求也有真正的需要和适中的需要。如果像加入WTO后一些外资反映的，外资进入你这个市场之后感觉营商环境我们就是在喊口号，没有实际的行动，把一些承诺当做可有可无，不去执行，这些不是我们立法的初衷。从制度设计来讲，中国还远远没有达到成熟市场经济的地步，还有大量非市场经济因素，有世界上最为庞大的国有企业群，还有很多行政性垄断行为，很多民营企业在政策夹缝中生存，还有外企平等竞争的问题，需要一个更好的游戏规则来规范政府权力与市场干预行为。

中国的法律是在高管制度向中管制度过度的阶段制定的，许多法律一定是限权的法律，是绑住权力手脚的法律。

经济观察报：《反垄断法》生效十几年来，以今日的眼光看，它取得了哪些进步，存在哪些不足？本次修法的必要性是什么？

李曙光：我较早提出要制定《反垄断法》，立法后始终关注这个法律的实施情况。按照目前的修订草案，算不上是大修。《反垄断法》很多基本的东西都没什么变化。比如说国企垄断问题，在鼓励国企做大做强的局面下谁敢深入讨论？比如反行政垄断虽然提出来了，但是有什么具体的工具或者机制去执行呢？这两条是我们十几年来没有解决的问题，是硬骨头问题，但是这些问题目前也是解决不了的，思路存在自相矛盾之处。目前政策的话语体系是两套并排的语境，而这两套语境是冲突的。

最近一些部委来找我谈有关如何加强国资的立法或规定，我觉得没法谈，因为他们整个思路没有调整过来，反垄断也是同样的问题。国企到底是瘦身健体还是做大做强，没有说清楚。民营经济到底是辅助的、补充的还是并行的、更重要的，也没说清楚。这些是改革中难啃的硬骨头。在这种结构下做任何法律的修改都是技术性的，而不是结构性的修改。

目前我们很多重大的问题都没有经过专业的讨论。比如说中国是世界第二大经济体，但就市场经济而言，并非专业概念上的第二大经济体。比如说提中国内循环，这个提法一方面是基于中国市场规模与人口数量，另外我们是单一制国家，有统一的一体化的市场；其次中国的政府体系也是全球最大的。但这是不是排斥外循环及其理由？经济性垄断与行政性垄断的概念是否发生变化？

所以中国要请专业的经济学家、市场行业的专家，来研究到底什么是市场的垄断、什么是控制权、什么是区域垄断、什么叫市场支配地位，这需要精细化的区分。理论上中国有十几亿人口，有统一的市场，是难以垄断的，即便是大型国企也垄断不了中国市场。但在美国这种联邦制下的国家就很容易形成垄断。这些没说清楚。在这个情况下谈反垄断，更需要专业的支撑。

这次修法我没有直接参与，但直观感受是目前的修法还是技术性的。有些概念还是大而化之，如如何经营者集中或市场支配地位，还是说企业规模、市场规模、行业营销额等几个因素都要考虑进去，没有具体标准与方法。光提这些远远不够，不是市场规模的问题，这个市场是什么市场，是一个省的市场还是一个区域的？垄断的范围有多大？还要区分行业问题。这些问题需要更加精细化的研究。

再者就是目前的执法还存在一些问题。当时有些反垄断机构对反垄断和公平竞争的关系也没有搞清楚，这两者是有区别的，反不正当竞争和反垄断是有区别的，有的执法部门对于两者的理解和重点把握不清晰，搅在了一起。

十几年过去，社会经济发展很快，比如互联网行业，出现了一些巨型企业，如腾讯、阿里巴巴、百度等超级王国。这些企业的出现与经营，严格来说是没有任何《反垄断法》运用的。这些巨型企业王国是好还是坏？从经济的角度肯定是好，从法学者的角度是好中有坏。该如何规范这一领域？关键是介入的时间问题。介入的晚，企业发展的快，介入的早，发展不起来。现在好还是不好？谁能评价？很多互联网企业已经成为超级王国，里面还裹挟着利益集团。

目前看来，法律介入其中至少不会造成目前对于市场竞争一些看起来可疑的损害，比如市场发展的不平衡。这需要高超的技术，执法部门不能要么什么都管，要么什么都不管，要有非常专业人才和机构来规范。

经济观察报：为什么你觉得判例法的补充很重要？我们现在不是也有一些司法解释作为补充吗？

李曙光：我们是成文法，基本原则是以事实为依据，以法律为准绳，一定要有立法才能受理案件。互联网领域的一些案例出来，法院往往会以为没有法律依据而拒绝受理。这种制度已经远远赶不上我国市场经济的变化和发展。虽然现在法院也有些突破，但都是小幅度的，也是因为没有依据。中国现在经济的发展模式已经比较国际化了，比较普通法系化了，但是相应的民商和金融领域的法律没有跟上这种变化。我一直主张用判例法来解决一些民商事等经济领域比较前沿案例的处理。

经济学家之所以反对《反垄断法》也是因为搞法律的人或许根本没有考虑这些问题，而这些问题却是核心的问题。我们缺少这根筋。一个案件处理完，我们没有看到这个案件处理结果对于产品、企业、行业、产业或者就业产生影响的数据信息。如果这根筋牵起来，对于《反垄断法》的顶层设计、修改乃至后续的执法和司法，都会产生很大的变化。

从学者的角度，一个好的制度必须是可以进行实际效益测量的，要能看到最终的明显效果。可以用经济学的分析工具来衡量法律的效益和成本，而现在是无法检测。这里的成本包括执法和司法的成本。比如增加法庭和法官、增加执法人员、增加反垄断机构；另外是具体案件的成本，当事人的付出有多少，涉及的案件会对企业的经营产生多大的影响，这个影响是好是坏，是否应该，比如对腾讯、百度等，需要能测算出来；再者是对整个宏观行业、产业、国内外市场的影响。这些需要测评，但我们是缺失的。

我希望至少在立法上能够体现，但并没有，没有的话要依据什么来判断需要修订法律？怎么评估修改之后就更好或者更坏了呢？这方面我们往往秉承中国哲学，大概差不多即可。这个就像是中国画和油画。只有这样我们才能给市场主体提供稳定的预期，而不是难得糊涂。我们的法律必须是油画而不能是中国画，但现实却做不到。

经济观察报：学界和业界普遍认为修法剑指数字经济，你认为这块反而没有被充分关注？

李曙光：非常关注，但是关注的角度没有切中要害。我们没有认识到这些互联网企业的崛起对于整个市场、消费者、企业的概念都发生了巨大的变化。

经济观察报：具体是指什么呢？

李曙光：很多问题单靠传统的计算方式是行不通的。比如腾讯音乐和网易音乐的代理权就是独家垄断协议。企业说提供这些服务并没有营利，但这个垄断不是定价的问题，而是通过平台积累流量，增加广告，是以其它的业务来补贴这块的经营。再比如，微信不收费，但是算不算垄断？这些问题在修法上没有解决，需要充分的讨论。

首先，传统的经营者集中讲的是企业控制权的问题，现在如果仅仅用直接或者间接、单独或者共同能不能完全定义？因为有很多隐性的问题是看不到的，无法简单的用单独或者共同、直接或者间接来概括。数字经济下的控制，可能跟文本的界定完全没有关系，但是已经牢牢控制了某一领域。就像中印的水源之争，只要站在上游，就有水源的控制权，互联网企业也是一样，控制地下水资源的源头，决定了下游的生存，都没有办法说出口，隐形的控制权更加厉害。现在的立法是解决不了的。

其次是垄断协议问题。我们一般理解，垄断不是横向就是纵向，但现在垄断可能不是协议，也不是一种协同，而是以一种隐形的方式，掌握规则制定权，这种控制没法量化，没法说明但又切实存在。互联网大大改变了垄断协议存在的方式和定义。仅仅就大数据掌握在谁的手上就是一个很大问题。

再次就是市场支配地位。现在有大量的市场主体通过价格、交易方式等来体现控制权。比如说数字货币、区块链技术，这类如何定义是在滥用市场支配地位。微信和支付宝的支付是不是一种货币？在互联网时代，某种程度上已经赋予了腾讯、阿里、蚂蚁金服货币印制权，货币在平台是有停留的，哪怕是一秒钟都有大量的现金流，这是不是在发行货币？至少在交易方式方面是有控制权的。

比如今年央行新增的货币发行量，有没有考虑中国人目前的支付方式？互联网改变了人的交易方式和交易模式，这些是不是垄断？互联网新增了很多垄断界定和垄断区。我们会不会用行政手段来打击这样的垄断？如何规划货币发行市场的自由化？更不用说比特币这种实际存在的东西了。

这些变化是颠覆性的。最重要的是关于市场的概念在发生变化，我们现在有两个市场，传统市场概念对应的是实体经济市场，现在形成了另外一个平行的市场，一个基于互联网和科技的市场。

这两个市场需要有不同的反垄断规则，我们仅仅注意到了数字经济领域的企业，这个市场是有其自身的运行规则，而我们对于这个规则既没有深入研究，也没有多少把握。实际上这个市场可能比实体市场在规模、盈利、对市场主体的影响、人们生活方式的改变都大得多。

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