张志旺律师解读：从康得新案看上市公司虚假陈述行为的罪与罚

9月15日康得新复合材料集团股份有限公司（下称康得新，002450）发布了《关于公司、公司实际控制人等涉嫌犯罪被公安部门移送检察院审查起诉的公告》，公告称康得新涉嫌欺诈发行股票、债券罪，钟玉等人作为康得新直接负责的主管人员，分别涉嫌违规披露、不披露重要信息罪，欺诈发行股票、债券罪，背信损害上市公司利益罪、骗购外汇罪，挪用资金罪，已于 2020 年 9 月 9 日同时被移送检察院审查起诉。（*ST康得维权入口）

一年前康得新因违反证券法律法规被中国证监会立案调查，另实际控制人钟玉涉嫌犯罪被公安机关采取刑事强制措施，这家昔日的“白马股”公司的一举一动受资本市场瞩目。这次康得新及其相关直接负责的主管人员因涉嫌犯罪被移送检察院审查起诉的公告，虽然目前不能认定康得新及相关责任人是否构成犯罪，而需要法院依法作出裁判，但充分凸显了上市公司及其直接负责的主管人员因实施虚假陈述而产生的刑事责任风险，值得资本市场参与主体的警醒。

北京德恒（宁波）律师事务所高级合伙人张志旺律师介绍，根据我国1997年《刑法》和2006年《刑法修正案（六） 》等规定，因虚假陈述行为可能被追究刑事责任，涉及的罪名包括欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，背信损害上市公司利益罪等。

值得注意的是，今年7月3日公布的《刑法修正案（十一）（草案）》，大幅度提高了上述犯罪行为的处罚力度，其中起点量刑从3年以下修正为5年以下，同时极大地提高了罚金刑。

欺诈发行股票、债券罪

欺诈发行股票、债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。法院判决而定罪的案例已经比较多，在上市公司中，云南绿大地、欣泰电气、万福生科、金亚科技、乐视网等均因欺诈发行股票、债券被证监会行政处罚或拟处罚，其中云南绿大地、万福生科及其相关责任人被法院判决构成欺诈发行股票和违规披露、不披露重要信息犯罪，欣泰电气、金亚科技的相关责任人员也因涉嫌欺诈发行股票、债券被证监会依法移送司法机关追究刑事责任。当然，欺诈发行股票、债券罪不仅仅涉及上市公司，如2017年上海市第一中级人民法院作出（2017）沪01刑初112号刑事判决书，判决被告单位中恒通（福建）机械制造有限公司构成欺诈发行股票、债券罪。

违规披露、不披露重要信息罪

违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的。但值得注意的是，该罪不是针对上市公司，而是针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这方面的案例比较多，比较著名的是上市公司博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案，2017年广东省珠海市中级人民法院判决直接负责的主管人员余蒂妮等人构成本罪。今年6月，由上海证监局查办并向司法机关移送的*ST毅达（维权）违规披露重要信息案，经上海市第三中级人民法院一审判决，4名责任人员分别被判处拘役至有期徒刑，该案成为上海市首例获宣判的上市公司违规披露重要信息罪案件。

提供虚假证明文件罪

提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的；出具证明文件重大失实罪，是指上述人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的。根据现有案例，多发于资产评估人员和担任审计职责的注册会计师，法律规定只针对具体经办人追究刑事责任。在银广夏案中，银川市中级人民法院就以出具证明文件重大失实罪分别判处该案证券中介机构深圳中天勤会计师事务所合伙人刘加荣、徐林文有期徒刑二年零六个月、二年零三个月，并各处罚金。前述中恒通（福建）机械制造有限公司构成欺诈发行股票、债券罪案中，利安达会计师事务所的相关人员共4人因犯出具证明文件重大失实罪，分别被判处刑期不等的有期徒刑，并处罚金。

背信损害上市公司利益罪

背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，“掏空”上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，也需被追究刑事责任。具体包括无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；无正当理由放弃债权、承担债务的；采用其他方式损害上市公司利益的。

从资本市场的监管实践看，上市公司及其控股股东或者实际控制人通过隐瞒关联交易、违规担保、非经营性占有上市公司资金等虚假陈述行为层出不穷，严重损害了公众股东的合法权益。2008年证监会山东监管局发布的《关于进一步规范相关行为防止大股东占用上市公司资金问题复发的通知》明确指出了大股东非经营性资金占用行为与背信损害上市公司利益罪之间的关系：“大股东及关联方通过关联交易、资金往来、担保及其他方式侵害上市利益曾是资本市场的顽疾……随着刑法修正案（六）第九条背信损害上市公司利益罪的法定化及最高人民检察院、公安部联合印发《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第二条对此罪追诉标准的明确，包括大股东非经营性资金占用在内的造成上市公司重大利益损失的行为，除追究相关的民事、行政责任外，还将被依法追究刑事责任。”

通过最高法院中国裁判文书网、北大法律信息网和威科法律信息库等三大信息库检索，被提起公诉的背信损害上市公司利益案有9起，法院支持公诉机关指控意见而定背信损害上市公司利益罪的有6起，其余3起法院以其他罪名判处被告人。目前根据披露消息，相关人员涉嫌背信损害上市公司利益犯罪涉及的公司，还有*ST西发（000752），*ST康达（000048），宁波中百（维权）（600857）等。

中国证监会网站今年7月31日披露，2019年以来，证监会共向公安机关移送涉嫌违规披露、不披露重要信息犯罪等案件24起，包括康美药业（600518）财务造假、天翔环境（维权）（300362）实际控制人背信损害上市公司利益等典型案件。其中今年有10起案件，这些案件中，涉嫌造假的有6起案件。近日证监会又决定将獐子岛（维权）及相关人员涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关追究刑事责任。

张志旺律师指出，欺诈发行股票、债券，违规披露、不披露重要信息，提供虚假证明文件，出具证明文件重大失实，背信损害上市公司利益等行为，往往交织在一起，核心就是虚假陈述，即在招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等中，没有真实、正确、完整、及时、充分地进行信息披露。

上市公司及其相关责任人员涉及上述犯罪行为，虽然属于刑法调整范围，但根据新《证券法》大幅提高违法成本的规定，最高人民法院2019年6月21日、2020年8月18日分别发布的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》及《关于为创业板改革并试点注册制提供司法保障的若干意见》，司法机关强调全面落实对资本市场违法犯罪行为“零容忍”要求，支持依法加大对欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪以及提供虚假证明文件罪追究刑事责任的力度，做好新旧法适用衔接工作。依法从严惩处违规披露、不披露重要信息、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵证券市场、背信损害上市公司利益等金融犯罪分子，严格控制缓刑适用，依法加大罚金刑等经济制裁力度。

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