《金融监管研究》|独立董事的信息披露监督定位与勤勉义务研究

原标题：独立董事的信息披露监督定位与勤勉义务研究

来源：《金融监管研究》金融监管研究（《金融监管研究》2020年第12期）

作者：王怡丞，左进玮

单位：武汉大学资本市场法治研究中心，武汉大学法学院

研究背景

近年来，随着资本市场法治建设的逐步推进，证券行政执法力度进一步加强，独立董事频频成为证监会的处罚对象。现有案例中，独立董事多因在上市公司违规信息披露中未履行勤勉义务而遭受行政处罚。独立董事常以“无法获取足够信息以至于难以履行勤勉义务”或“履职行为已经满足了勤勉义务的要求”为由对证监会所做处罚提起诉讼，案件基本经历一审、二审甚至再审，引起广泛关注。独立董事对自身职责定位的模糊认知，以及遭受处罚后“客观上无法履职”的主张都凸显了独立董事制度定位不清、独立董事勤勉义务标准不明等现实问题。新《证券法》生效后，证券监督管理机构对独立董事行政处罚的力度不断加大，而中国版集团诉讼制度的确立使独立董事的民事赔偿责任逐步显现，独立董事履职风险明显提高。在上述背景下，于《公司法》修订已然提上日程的今天，有必要对独立董事向何处去的问题进行深入探讨。

创新点

首先，本文对于独立董事制度的定位调整提出了建议。制度定位是制度构建的逻辑起点。本文通过梳理独立董事制度在我国的演变进程，分析制度运行的问题及其原因，提出信息披露合规监督已逐渐成为独立董事勤勉尽责的关键，进而从公司治理变革、制度移植纠偏和行为审查可行性三方面分析制度定位调整的必要性、合理性与可行性。

其次，本文通过检视现有实践，总结独立董事违反勤勉义务责任认定中的现实问题，结合《证券法》和有关规章的具体规则对归责逻辑和免责事由的争议进行分析。本文尝试通过提炼勤勉义务行为标准，厘清独立董事勤勉义务的本源，进而正确解释现有规则中的“异议权”、“异议且反对”规则和“其他需要考虑的情形”。

研究发现

第一，独立董事制度的移植产生了明显的本土不适应性，但在其本土演进过程中，信息披露监督逐渐成为独立董事勤勉尽责的关键，定位调整具有必要性、合理性与可行性。（1）是公司治理变革的必然要求。董事会的决策角色将逐渐淡化，监督评价将成为其新的重要功能，独立董事的法律、会计等专业背景优势和信息披露监督作用应被彰显。（2）可以对制度移植的固有缺陷进行修正。定位调整可以有效消解道德风险顾虑，提高信息披露质量，改善公司治理，排解无根移植的“不良反应”。（3）行为审查更具可行性。独立董事履行勤勉义务时公司利益十分明确——保证披露合规，免遭处罚和诉讼。不涉及对信义义务的对象（授信人）的判断，也无需考虑利益冲突交易的公平性和董事会决议有效性审查等问题，与公司决议的执行无关。若独立董事制度的定位调整以公司治理中董事会职能转变为基础，将独立董事从内部人的裹挟中解放出来，专注于对信息披露的监督，使广大投资者的知情权得以充分实现，在相当程度上可以实现彼时的制度移植目的，并做到责权利的均衡配置。

第二，在定位调整的基础上，须进一步明确独立董事在信息披露中的勤勉义务标准，方可真正发挥独立董事制度的应有效用。现有案件中，民事责任追究的现实缺位、处罚案例的数量有限及独立董事定位不清、履职标准不明导致的处罚金额不高等问题，产生了不当激励与溢出效应，使得部分独立董事无所适从，另一部分则有恃无恐。独立董事违反勤勉义务责任追究中的争议在于规则适用问题：一方面，法院片面强调“异议且反对”的归责逻辑，选择性地忽视了“其他需要考虑的情形”，使得“异议且反对”成为实践中的主要甚至唯一的免责事由，加剧了独立董事履职的不确定性和消极态度；另一方面，《证券法》第八十二条第四款规定的“异议权”的性质也需要进一步的明确。

启示与政策建议

已知，实践中的问题主要是独立董事勤勉义务标准存在模糊性，具体体现为规则适用的三个问题：一是片面强调“签字责任”；二是缺乏对“其他需要考虑的情形”之一项的解释和适用；前两个问题又进一步导致第三个问题，即法院人为限制了民事连带赔偿责任的适用范围。为解决以上问题，宜结合现有案件中独立董事的主张及法院意见，提炼独立董事勤勉义务标准，在此基础上正确解释“异议且反对”这一免责考虑情形，提出对“其他需要考虑的情形”进行解释需考量的因素。

第一，独立董事履行勤勉义务具有主动性和切实性要求，需尽到特别注意义务。（1）主动性要求。勤勉义务要求独立董事主动地参与到对公司各项事务的监督中，持续关注和了解公司的财务、业务等经营相关信息。（2）切实性要求。一方面，独立董事履行勤勉义务，体现在其履行职责的过程，并非仅以结果论；另一方面，询问、了解公司的经营状况和在监督机制下发现问题后相应提出的意见、建议仅仅是独立董事履职的前提和过程，履行勤勉义务还需切实采取实质、积极的监督措施。（3）在独立董事的制度设计下，独立董事的兼职性和其知识背景的专业性决定其应当承担特别的注意义务：一方面，与独立董事外的一般人的注意义务相区分；另一方面，独立董事应当在涉及自身专业领域事项的识别判断上承担更高的注意义务。

第二，针对实践问题，应结合上述标准对《证券法》中的“异议权”和《认定规则》中的“异议且反对”与“其他需要考虑的情形”进行解释，明确独立董事在虚假陈述中民事赔偿的责任基础。首先，《证券法》第八十二条第四款仅是对董监高在信息披露中履职方式的确认：该款没有赋予董监高“不保真”的“权利”，而是要求以上主体主动行使带有职责性质的“权力”。其次，“异议且反对”作为独立董事的履职方式而存在，并不是其免责的充分或必要条件。独立董事能否免责须结合其发表的“意见和理由”综合判断。最后，在对“其他需要考虑的情形”进行解释时，应考量以下因素：一是行为审查时须注意主体责权利的均衡，不可苛求独立董事履职行为必须发现和阻止虚假陈述行为，以免沦为事实上的“签字责任”；二是注意与本土化衍生制度的衔接，防止对本土化履职方式的不当评价致使独立董事遭受失当处罚；三是基于“法定职责—未勤勉尽责—责任承担”的审查模式进行行为审查，由独立董事对自己的履职行为不存过错，已主动、切实地履行勤勉义务来承担举证责任。

本文为精编版，仅代表作者个人学术思考，全文详见《金融监管研究》2020年第12期。

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