非法集资参与人遭受损失自行承担 围剿非法集资

非法集资参与人遭受损失自行承担 围剿非法集资

本报记者/李晖/北京报道

非法集资类型犯罪持续高发背景下，酝酿多年的《防范和处置非法集资条例》（以下简称“《条例》”）近期正式落地。

由于非法集资在刑法上一直无明确概念，在近年来的诸多案件中，一方面行政监管介入难，调查无依据，执法无手段；另一方面，相关事件不论大小和性质一经发生就直接触发公安部门介入，走向刑事范畴，既给司法部门执法带来巨大压力，对地方营商环境亦造成不小伤害。

早在2017年，原银监会就起草了《处置非法集资条例（征求意见稿）》，从预防监测、行政调查、行政处理、法律责任等方面对处置非法集资做出规定探讨，不过或基于涉及问题复杂、社会影响面大等因素，《条例》延宕近四年才最终出台。

相关法律人士分析认为，《条例》的意义在于首次清晰定义了非法集资，并厘清了民事、行政和刑事三方的关系，给予行政机构更大处理权限和履职依据，变被动监管为主动监管，有助于各级地方政府打破条块分割金融监管模式，建立预警机制，防患于未然。

多项定义首次出现

随着近年来网贷平台风险进入集中出清期，“非法集资”成为行业高频词。根据2020年处置非法集资部际联席会议公布数据，2019年全国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件5888起，涉案金额5434.2亿元，同比分别上升3.4%和53.4%。由于国内民营经济在发展早期经常伴随集资行为，明确何为非法集资就显得尤其重要。

据悉，《条例》共分四章40条，涉及防范、处置、法律责任等问题，首次对非法集资、非法集资人和非法集资协助人进行定义，明确了非法集资的三要件：一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”；二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”；三是“向不特定对象吸收资金”，即非法性、利诱性和社会性。

通过列举+概括的立法技巧，《条例》囊括了投资咨询、资金互助组织、股债权投资、募集基金、销售保险、发行虚拟货币、融资租赁、资产管理、项目投资吸收资金以及利用传播媒介和通讯工具传播吸收资金信息等非法集资的高发领域。

曾参与中国法学会关于《条例》立法咨询的浙江大学光华法学院教授、博导李有星表示，过去在非法集资的司法实务中，存在民事、刑事关系混乱，行政处置缺位以及非法集资处置与地方金融立法规定对接等法律问题，且问题长期存在。“《条例》的出台厘清了司法实务中的民事、行政、刑事三者关系，有利于发挥行政处置的作用，营造良好的营商环境。”李有星指出。

《条例》第19～29条围绕行政认定与行政处置两大问题展开，其中最大的突破在于明确了行政单位的“行政组织调查权”。根据《条例》第21条和24条，处置非法集资牵头部门可以进入涉嫌非法集资的场所进行多种形式的调查取证。概括来看，行政可以实现控人、控权、控财。

一位北方某市打击和处置非法集资办公室（以下简称“处非办”）人士向《中国经营报》记者表示：“这就相当于给我们工作明确了依据，此前在处理一些投诉和举报时，常常师出无名，取证难问题突出，很多工作人员由于没有‘执法证’，在具体工作中比较尴尬。”

需要注意的是，刑法中对非法集资目前尚无明确定义，刑法中不存在“非法集资”这一罪名，只存在“非法吸收公众存款罪”和“诈骗罪”。

李有星认为，非法集资行政处置本身不考虑犯罪问题，格外需要重视非法集资行政处置与刑事处置合理衔接，行政处置必须作为刑事犯罪的前置程序。“比如此前温州民间融资条例加入了‘备案’制度，解决了动不动就上刑事的问题。”他表示。

但他同时指出，目前由于非法吸收公众存款入罪标准仍然很低，很容易出现矛盾。如果很轻易就能满足刑事入罪门槛，行政介入的价值就被削弱了，也会给公安等执法部门带来极大压力，对营商环境也是伤害。

按照非法吸收公众存款罪立案标准，从非法或变相吸收存款数额门槛看，个人是20万元以上、单位是50万元以上；从户数看，个人对应30户、单位对应150户；从造成直接经济损失看，个人对应10万元以上，单位对应50万元以上。满足上述三项条件任何一项，即可立案。这一标准与目前的实际情况相比，存在门槛过低的情况。

此外，从近年来网贷清退过程中的惯例看，行政单位倾向于在处置中敦促平台方优先进行资金清退，公检法也通常视此情况再进行刑事追责。

西北政法大学经济法学院教授、博导强力认为，资金清退的性质应该是与非法集资刑事责任平行的民事责任。通过将所非法集资的资金以及资金所产生的收益清退，使得集资参与人获得利益平衡。

“非法集资重在退回参与集资者资金或减少损失，因此，对配合清退的集资者、协助者需要有行政和解制度，促使其努力清退，包括刑事豁免。”李有星表示。

值得一提的是，相较2017年的《处置非法集资条例（征求意见稿）》，本次《条例》名称中增加了“防范”一词，显示出对打早打小、防患于未然的重视。

《条例》规定，地方各级人民政府应当建立非法集资监测预警机制，纳入社会治安综合治理体系，包括运用大数据等现代信息技术手段，加强对非法集资的监测预警。

苏宁金融研究院金融科技研究中心主任孙扬认为，如果只处理非法集资而不解决根本原因，还是治标不治本。“缺失普适性的金融常识教育，类金融公司注册随意，市场监管和互联网渠道把门松，把责任都送到金融局和处非办，从这些角度看，本次《条例》有大踏步的进步。”

地方落实仍有难点

对比来看，2017年发布的《处置非法集资（征求意见稿）》共37条，最终通过的《条例》则为40条，具体的内容表述位置亦有所调整。

对此，中央财经大学法学院教授、北京金融风险管理研究院副院长郭华认为，条款的位置不同，其体现的价值和意义也有差异。比如“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益；因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”的重点表述，在发布的《条例》中调整到“处置”一章的“清退”部分中。

“这说明对行政的要求体现在防范、处置等环节，强调上述环节的充分履职，而清退环节不做兜底。”郭华指出。

需要指出的是，目前《条例》的落实尚需地方出台相关细则。细则与地方金融监管条例和相关上位法如何衔接值得关注。

记者注意到，截至2021年2月底，已有天津、河北、四川、上海、江西等地出台地方金融监督管理条例，北京也于2020年6月出台了相关条例的征求意见稿。

据记者采访了解，目前处置非法集资的地方牵头部门多为“处非办”，该办公室多为临时性机构，挂靠在地方金融局或政府办。市场共识在于，如果依靠地方金融局现有配置，则存在小马拉大车的问题。

一位中部省份县级市处非办人士就表示，非法集资参与人很大一部分在县乡一级地区，而县乡一级的金融监管机构职能和人员都是最薄弱的，很多县级金融办在改革中已经不复存在。

同时，监管工具的匮乏目前也极大制约着地方部门的监管。孙扬透露，相比人民银行、银保监会、证监会等已经成立很多年的金融监管机构，地方金融监管机构的监管信息工具十分匮乏，缺乏统一的采集监管信息范围和格式规范，提取监管对象的信息十分困难，金融监管人员前往索要信息被以保密为由拒绝的情况经常发生。

“金融监管必须要能够持续提取和监控监管对象的关键信息，如交易信息、账户信息、客户情况、公司高管任职情况、风险/产品制度建设情况、资产情况等，否则金融监管就是一句空话。”他认为。

前述北方某市处非办人士建议，地方应该配备相关部门、人员、明确执法权限并纳入相关考核范畴。

此外，在非法集资的处置和清退环节，有地方金融监管部门人士表示，行政处置过程中，民事诉讼必将冻结大量资产，外地法院也会不断来查扣，处置单位将处于两难境地，处置无法推进，也不能走刑事途径，这些问题还需要进一步解决。

金信网银监管科技研究院院长贾小婧透露，目前一些监管科技手段已经可以实现对区域企业全覆盖监测，及时发现风险点，通过分级预警，每个级别对应监管部门不同的治理措施，可以实现用较少人力监管众多机构的目标。并且监测预警云平台用区块链技术将风险点打上时间戳，电子存证，方便后续监管部门直接调取。

　　版权及免责声明：凡本网所属版权作品，转载时须获得授权并注明来源“融道中国”，违者本网将保留追究其相关法律责任的权力。凡转载文章，不代表本网观点和立场。

延伸阅读