正当防卫要避免“不敢用”和“滥用”两极化

原标题：正当防卫要避免“不敢用”和“滥用”两极化

【说法不武】

正当防卫新规的一大亮点就是体现了“不能苛求防卫人”的特点，立足防卫人的“所处情境”和社会公众的“一般认知”。

刘武俊

近年来，多起涉正当防卫案件受到社会广泛关注。最高人民法院、最高人民检察院、公安部近日联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，对依法准确适用正当防卫制度做出较为全面、系统的规定。

正当防卫是法律赋予公民的权利。根据我国刑法第20条规定，正当防卫是指防卫人对正在受到不法侵害而进行的必要限度范围内的防卫行为。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。《意见》明确，正当防卫的意图必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。《意见》要求，准确界分防卫行为与相互斗殴。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

正当防卫新规的一大亮点就是体现了“不能苛求防卫人”的特点，立足防卫人的“所处情境”和社会公众的“一般认知”。《指导意见》第六条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。” 换言之，如何认定正当防卫和防卫过当，不能仅凭双方死伤结果，也不能脱离现实地照搬法条，应结合具有一定社会常识和社会经验、具有朴素正义观和善恶观的公众的正常认识来加以判断。

从法理上讲，不法侵害一旦结束，防卫人便丧失了正当防卫的合法性，如此时再使用暴力等手段就可能构成故意犯罪。然而，由于不法侵害往往事发突然，当事人很难做出理性判断，基本上是出于本能反应，难以把握分寸，有时会造成对方死伤。新规出台前，办案人员如果未能充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理，有可能会做出过于严苛的裁决。

需要强调的是，防卫权不可滥用，要防止将滥用防卫权的行为错误地认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。

当然，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

一言以蔽之，正当防卫要依法行使和依法认定，切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。《指导意见》这一新规有望为正当防卫注入司法的正义和理性，避免“不敢用”和“滥用”两极化，让更多人有底气、有勇气制止和反击不法行为。

（作者系司法部《中国司法》杂志总编、研究员）

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